李开发：许霆ATM机案推进中国法制建设的机会不能错过
过去的五个多月里， 举国上下，不论是普通百姓，还是法律界、新闻界的同行，都在关注着广州中院许霆ATM机取钱案的审理结果，等待着一个最终的判决。人们从法律的角度、从道德情感的角度、从对与错的角度，都在用自己的尺度来度量这样一个案件，这无疑是通过具体案件向全社会普及法律知识、推进法制建设的极好机会。对这样一个刚成人的年轻人涉及其中的案件，在取款机上按照合法程序取款但取走了不是自己的款项的款的案件，是不是该判刑做牢，是有罪还是无罪？许多人给我来信来邮件，甚至我远在江苏的大哥也不断给我发来信息，说他不支持我关于许霆无罪的看法。可见社会需要公共知识分子进行准确的法理解读。
一、美国米兰达案件精彩判词：程序的不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失
前不久的
另一个问题是程序合法性。（这里不是指司法解释中的程序法，而是指取款案中，合法取款的程序不能得出的结论。）合法的程序不能得出犯罪的结果，许霆案中所有的取款请求行为都通过的银行审查处理终端的审查与批准确认，是银行的电子程序完善了手续，把钱“送”到许霆手中。
遗憾的是，到目前为止，广州的法官们没有沃伦大法官睿智，“许霆”也没有成为“米兰达第二”。
二、一位法官对许霆案件的错误解读令人啼笑皆非。
笔者介绍的这个案例已经无数次出现在媒体上，但应当在此再重复一次，并指出它的谬误。这位法官举例说，一个小偷想偷东西，有一个家庭恰恰忘记了锁门，这就给了小偷的可趁之机。法官解释说，这个案件中许霆有主观故意，银行柜员机的故障给了许霆的可趁之机。不能因为柜员机给了许霆犯罪的诱惑，就能免除其犯罪责任。这一案例也正是众多网友赞成判决有罪的理由。但笔者认为该案例与许霆案完全不一样。第一，小偷会和它的侵害对象事先约定吗？许霆是与银行订立借记卡合同的；第二，小偷会在实施偷窃时经过侵害对象的同意吗？许霆则是通过电子商务法与电子签名的程序，用自己实名的银行卡与密码，取得了银行电子审查与批准程序的确认，由银行柜员机把款项主动支付出来的。第三，小偷在实施犯罪后，会矢口否认相关事实，并且会逃之夭夭。而许霆恰恰在广东高院继续做保安并等待银行的通知还款，在离开广东的路上，主动与银行相关人员联系，并说明只能还一半了；此后的与人开网吧及相关行为都用的是真名实姓。因此，因此不论是手续、程序与事后行为方面来看，这两个例子并无相同之处。
三、群众最大的不解是把罪与错放在一起了，把民法范畴与与刑法范畴搞混了，以至于不能正确区分二者的差异，而这正应当让媒体与法律工作者充分发挥作用。
提高全社会民众的法制意识，有赖于公共知识分子准确的法理解读。法的规矩告诉我们，并不能把有人贪五百万元判十年与许霆的十七万判无期相类比。强奸犯看见美女，小偷看见别人的钱包外露，这与许霆案不是一码事。简单的说，“借”，“拿”，“偷”、“抢”不是一回事，法律性质并不同，事情的轻重主要是由性质决定的。比方，经别人同意，叫做“借”；当着别人的面，别人并未同意，就把别人的钱取过来，叫做“拿”；不让别人觉察，当然更不会让别人同意，就设法取得了别人的钱物，叫做“偷”；从别人的口袋或包里或别人的管理范围内强行获取，别人阻止了，但依然实施这一行为，叫做“抢”。持刀或其它威胁性器械作为要挟，是 “抢劫”，数量再少，甚至没有实际所得，也是重罪。许霆案的关键点在于，一是许霆自始至终用自己的银行卡，用自己的密码，没有借助其它手段获得银行款项；二是许霆的取款行为尽管有不劳而获的动机与主观故意，但是每一次都经过合法的程序取得了银行的签单同意，有中华人民共和国合同法与电子签名法作为法律依据；合法的行为合法的程序得不出非法的结果；三是银行既然通过了审查程序与批准程序，并且又是主动把款项送到许霆手上，而且一分一秒都能知道许霆的行为，又怎么能说是被偷？
四 、关于案件最突出的争议是柜员机的作用。
许多人拿这理由来说事。理由是既然柜员机故障了，那么柜员机的认同并不等于银行的认可。这也许是广大百姓最大的迷惑不解的问题。甚至有法律工作者也问我这样的问题。我作了解释，她终于信服了。我举了一个例子。一个家庭养了一条狗，狗咬了人，是狗的责任，还是主人的责任？如果这条狗并不能以主人需要的方式来看家护院，那么主人为什么还要用它？用了它就要承担它所带来的一切结果。这场争议当中还涉及到关于许霆的一句富有争议的答词，“柜员机知道，人不知道”。柜员机是电子代理人，是银行用来代表其处理相关程序的工具。这一套程序是银行预先设定并按程序管理的，事先经过了各种相关的试运行验证，甚至发生个别的差错概率也是经过论证的。如果验证不可靠，那么为什么银行还用它？银行既然已经决定用柜员机，那就表明银行愿意承担它所带来的一切结果。就象商店请了个傻瓜营业员，把1000元的商品当1元卖了，有些顾客就来沾便宜，不断的购买，造成了商店的损失。商店说顾客这一做法是“偷窃”，这从法理上说得通吗？显然主要是商店的责任，最起码的是顾客不能构成犯罪，至于能不能追回，从民法来看，是可以追回的。戴尔电脑几个月前的一次销售广告，一个产品中的数字中少写的一个零，以至于1000美元变成了100美元，有不少人下了单，戴尔电脑的处理办法是凡是下单的人都按100美元购买，然后赶紧更正。戴尔这样做提升了信誉与品牌。其实银行应当学学戴尔电脑，应当慷慨站出来，明确告知大众，如果你能取出额外的钱来，这说明我们使用的柜员机有质量问题，那么可以给你一定的奖励。因为发现问题才能解决问题。银行这样做不会有损失。因为，柜员机生产商是最终承担责任人。君不见，许霆案事发第三天，柜员机生产商就向银行赔偿了20万元。近些年来政务处理上有个特别通俗的说法，“谁家的孩子谁家抱，谁管理的范围谁承担责任。”这也是对柜员机责任的最简洁的回答。
五、许霆案判决的最大问题是要不要坚持“罪名法定”（或称之为“罪刑法定”）？
因为盗窃罪成立的要件有两个，一个是主观故意，一个是采用秘密的方式。第一个要件在许霆案中成立，而第二个要件就完全不成立。柜员机是电子代理人，是实时控制的，持卡人的行为在银行的管理程序中每一分每一秒都是知道的，这是其一；许霆是成年人，用自己的借记卡用自己的密码，应当知道其行为不是保密的；在这里，有借记卡合同，所以应当知道，这是定罪量刑的关键，这是其二；第三，许霆在法庭上说，“柜员机知道，人不知道”，法官们不能用来当作否定“应当知道”的情形。第四，已经的审查表明，许霆取钱后又在广东高院做了两天保安，等着银行来收钱；许霆在离开的过程中，给相关银行去过短信，请求把钱还了，但只能先还一半；此后在与人开网吧等相关事件中，均采用的真名，这些行为表明，都说明，许霆“知道”银行了解其取钱的事实，并且许霆没有隐匿的行为，而盗窃案中的犯罪嫌疑人是要想尽办法隐匿其身份，起假名办假证，这在许霆身上没有发生。第五，许霆事先与事主订立合同关系；第六，许霆按合法的取款程序取款，程序合法就不应当得到犯罪的结果。法官不能将盗窃罪作扩大延伸的解释。（关于为什么不用“罪刑法定”而用“罪名法定”的原因如上述。）
六、许霆案目前的判决既违反了程序公正，事实上也没有维护实体公正。法律期待的通过司法程序得到的东西一个也没有得到。（不要误解为司法程序公正，本处提及是取款程序完全合法，申请审查批准到放款的程序一个不少且全部通过，因为没有办法来确定为“偷”。）
我们知道，维护程序公正是全社会对司法机构的依赖与认同。维护程序公正的核心有两层意思，一是就是严格执行“罪名法定”（或称罪刑法定）这一原则，虽然是实体法，其实也是一种程序。既然法律上没有这一个罪名，就不应当量刑定罪。其二，所有法律判决不能违背国家的其它相关法律，在本案中的就是《合同法》《电子商务法》《电子签名法》等。许霆取款的法定程序是国家电子商务与电子签名法规所确认的合法程序，怎么能说许霆案符合“秘密窃取”？许霆案中整个程序却完整无缺，银行处理终端的审查，批准，柜员机接到通过审查，主动支付款项，合法的程序不能得出犯罪的结果。
从实体公正来说，许霆在案发前是一个良民，没有违法纪录；在去柜员机取款前没有主观故意；在取款后试图把钱还给银行，有着基本的善意；从柜员机的出错概率来看，其数值也仅为亿分之一（或许更少），所以没有重复性，社会危害极为有限；许霆所有过程都履行合法程序，没有采取其它非法手段侵入柜员机或修改计算机相关程序；许霆的主观故意是在银行柜员机出错引诱下产生的；许霆多取的钱款可以通过民法诉讼追回。许霆案件的标的17万元的数目非常有限。另外，判处实刑的法律警示作用掩盖了银行管理问题。是银行管理不善导致了案件的发生，是柜员机生产厂商质量导致损失。管理不善与质量问题应当受到责罚。所以惩罚许霆没有充分张扬正义。用刑法惩罚许霆，混淆与合法程序与非法侵入的界限，给司法机关的公正性带来损失，它将使人们藐视合法程序的重要性，负面影响不可低估。
七、如果许霆案的犯罪判决成立，将会产生多生啼笑皆非的悖论。
目前许霆案已经进入到二审，最终结果还要待以时日。但如果目前的有罪论成立，将会产生许多啼笑皆非的悖论。
第一是如果出现无数个盗窃金融机构未遂的犯罪嫌疑人，法院到底判不判？有一所大学法学院的讨论说，假定有一个班级40位同学，因为大家都缺钱用，都想不劳而获，因而约定一起盗窃金融机构，当然这里的金融机构是指柜员机，作案工具就是自己手中的银行卡，这个银行卡是自己实名的，密码也是自己设定的，然后就集体实施了这一行为。但结果是自己的卡上的钱没有被少扣，用法律术语叫“实施盗窃金融机构但犯罪未遂”。然后他们对照法条，集体去公安部门投案自首。那么这个情况公安部门如何处理？是不是将他们全部拘留，并以盗窃金融机构未遂罪立案，然后交由检察院起诉和法院判决。按许霆案例，肯定是盗窃金融机构，只不过是“未遂”，罪名成立。
第二是社会上凡是试图不劳而获混饭吃的，包括社会流浪汉均可以这个罪名自首，自证其罪，然后到监狱混一碗饭吃，昂贵的高成本的司法资源就这样浪费了。
第三是普天之下所有用自己的银行卡到柜员机上取款的人均“有可能”是犯罪嫌疑人，因为他们有可能试图用自己的卡取出额外的钱，那么犯罪嫌疑人这顶帽子是戴定了。这个社会算不算荒诞不经？
第四是公安局可以随时拘捕在柜员机上取款的任何人。因为他或她试图用自己的银行卡盗窃金融机构，至多是未遂？要想自己证明自己没有犯罪却很难，因为全在大脑里的意图，至多就是象许霆那样“多按一个
第五是如果银行试图“陷害”谁，就用该“嫌疑人”取款不扣账或少扣账的办法，然后起诉该“嫌疑人”盗窃金融机构，而且必然要被判实刑，意外的是，“陷害者”却可能无罪。
第六是我们所有善良的持卡人在柜员机上取款时，务必每取一笔款都要查询看看扣了多少，是不是少扣了，如果少扣了，一定要提前去银行声明，并把款还上。因为许霆是按正常程序取款银行少扣的。假定许霆的银行卡上有款超过20万，他也有可能根本不查询直接取款，但是这并不能保证他不在法院因盗窃金融机构罪名一审被判处无期徒刑。
八、一个法律案例的讨论可以让广大民众深有收获；
在党的十七大精神指引下，我们国家的民主与法制建设正在步入高速发展的快车道。广州中院审判许霆ATM机取款案，将有许多法律概念深入人心，诸如刑事犯罪与民事纠纷，法律范畴与道德范畴，程序正义与实体正义，法律救济与法律诉讼，盗窃犯罪及其司法解释，合同法与电子签名法，罪名法定原则等等，这对普及法律知识，认识罪与非罪，是许多法律知识宣传不能达到的。知法懂法与守法，核心在于培养人们对法律知识的兴趣与愿望，一个天下人所熟知的个案则很容易达到这样的效果。广大法律工作者与公共知识分子深入热烈的讨论与争辩的社会效果是任何灌输式教育无法达到的。
九、我们如何看待许霆案？
许霆案实际上是一个公案，它涉及了几乎社会所有人的利益与得失。许霆故意获取不应当属于自己的财物，主观故意属实，试图沾便宜属实。但与“被侵害人”事先有合同，所有的行为程序合法，且“被侵害方”通过了许霆请求取款数量的审查程序，并且“主动”将钱物交与“侵害人”。我们强烈谴责许霆的行为，我们也同时认为该个案属于民事范围，可以在民法的框架里得到解决，可以追回取走的相关款项，甚至给予一定的罚款。
十、我们对许霆案审理的期待
许霆案并未结束。比如，广东的检察部门可以抗诉。国家的检察部门也可以抗诉。可以预计，这一案件必然影响深远。笔者认为，程序公正事关司法的公正与社会的认同，如果让合法程序下的行为出现犯罪量刑的结果，其负面影响不可低估。如果案件有罪判决成为最终事实，那么上述的各种悖论则有可能成为现实，结果受到质疑的将是人们心中极为严肃的国家司法制度。我们不应当让这种结果出现。笔者期待检察部门与立法机关关注此案，并在程序公正与实体公正的共同要求下，认真加以研究，得出合法且合于情理的结论。
（作者李开发，经济与法律研究学者，中国管理科学研究院研究员，中国企业改革与发展研究会常务理事，此前在中央台担任过该案的评点嘉宾）
: 天下
